Constatarea unei stări de fapt. „Fotografia” juridică făcută de executorul judecătoresc

Articolul reprezintă opera exclusivă a autorului. Opiniile exprimate nu angajează sub nicio formă Ingenio.

​cons. jur. Opran Mihaela Ruxandra Mihaela este consilier juridic coordonator și are o experiență de peste 8 ani în sfera executării silite și a recuperărilor de creanțe. Este absolventă a Facultății de Drept „Nicolae Titulescu”.

Introducere

În prezentul articol, voi încerca să abordez un subiect destul de rar tratat în literatura de specialitate, poate din cauză că, este destul de puțin ofertant, respectiv o instituție juridică reglementată de Codul de Procedura Civilă; în capitolul privind judecata în fața primei instanțe, secțiunea cercetarea procesului, subsecțiunea probele, paragraful asigurarea probelor, mai exact constatarea unei stări de fapt efectuată de executorul judecătoresc.

Noul Cod de Procedură Civilă, față de vechea reglementare, pune în lumină procesul verbal de constatare întocmit de executorul judecătoresc și îi conferă o putere probantă mai mare, recunoscându-i acestuia forța probatorie a înscrisului autentic.

Conform art. 257 din Codul Civil „înscrisul autentic este acela făcut de funcționarul public, notarul public sau alt agent instrumentator competent în formele si limitele atribuțiilor prevăzute de lege”.

Sediul materiei privind constatarea unei stări de fapt se regăsește în art. 364 și 365 Cod Procedură Civilă și în art. 7 lit. f) din Legea 188/2000 privind executorii judecătorești,.

Potrivit art. 7 lit. f din Legea 188/2000: Executorul Judecătoresc are următoarele atribuții: “f) constatarea unei stări de fapt în condițiile prevăzute de Codul de Procedură Civilă.”

Nu trebuie confundat procesul verbal întocmit cu ocazia constatării unei stării de fapt, care este o atribuție specială conferită executorului judecătoresc, cu cel prevăzut de art. 679 din Codul de Procedură Civilă, care se întocmește în mod obligatoriu pentru actele de executare îndeplinite în cadrul unei proceduri de executare silită.

De aici se poate extrage o primă caracteristică a acestei instituții, respectiv faptul că, deși intră în atribuțiile executorului judecătoresc, constatarea unei stări de fapt nu este un act de executare propriu zis. Pe de altă parte, deși este tratată în paragraful privind asigurarea probelor, totuși asigurarea dovezii este doar “ruda” cea mai apropiată și nici nu presupune încuviințarea instanței decât, așa cum vom vedea, prin excepție.

Procedura prevăzută la art. 364 C. Proc. Civ. este o procedură specială și implică constatarea de către executorul judecătoresc investit de parte, care se află în circumscripția curții de apel unde urmează să se facă constatarea, a unei situații de fapt obiective, care nu lasă loc de aprecieri personale din partea celui care face constatarea. Observăm caracterul specific al acestei proceduri subliniat de legiuitor, respectiv justificarea interesului a celui care solicită constatarea și urgența.

Întrebarea care se pune în această situație este în sarcina cui intră să aprecieze interesul și urgența acestei cereri?

Conform opiniilor exprimate în articolul intitulat “Constatarea unei stări de fapt de către executorul judecătoresc”, publicat de către d-na executor Nicoleta Răduță în Revista Română de executare silită nr. 2/2016, respectiv în articolul „Atribuţiile executorului judecătoresc în diferitele proceduri speciale”, publicat de către d-na judecător Evelina Oprina în Revista Română de executare silită nr. 4/2013, caracterul urgenței și al interesului se apreciază de către instanța de judecată în temeiul art. 364 alin. 3 Cod pr. civ.

Totodată este necesar să analizăm și condiția prevăzută de art. 364 alin. 2 în care pentru efectuarea constatării stării de fapt este necesar concursul părții adverse sau al unei alte persoane, constatarea în acest caz nu poate fi făcută decât cu acordul acesteia. În privința acordului părții adeverse sau al unei alte persoane, solicitantul ar trebui să îl dețină în formă scrisă și să îl anexeze la cererea de constatare a unei stări de fapt.

În situația în care nu există acordul părții adeverse sau al unei alte persoane la constatarea stării de fapt și este necesar acest acord, părerile exprimate de doctrină în această materie sunt diferite.

O parte a autorilor este de părere că refuzul părții adeverse trebuie constatat printr-un proces verbal întocmit de către executorul judecătoresc, iar o altă parte consideră că acest refuz ar putea fi probat chiar de cel care are interesul și invocă urgența constatării stării de fapt, întrucât partea adversă sau o altă persoană poate avea interesul să tergiverseze procedura și să refuze, ceea ce ar duce în acest timp la dispariția probei sau stării de fapt care necesită constatarea. Așadar, daca petentul are o bănuială rezonabilă sau chiar motive obiective să creadă că partea adversă ar putea să refuze efectuarea constatării, acesta ar putea să indice acest lucru direct în fața instanței.

Personal, înclin către această opinie, însă nu o pot exclude nici pe prima, deoarece în practică lucrurile pot să difere de la caz la caz.

În situația lipsei acordului prevăzut de art. 365 alin. 2 Cod Procedură Civilă, persoana interesată va putea formula cerere să se încuviințeze efectuarea constării iar instanța poate încuviința efectuarea constatării fără citarea celui împotriva căruia se cere.

Prevederile art. 365 din Cod Procedură Civilă stabilesc faptul că, în caz de pericol de întârziere, constatarea unei stări de fapt se va putea face şi în zilele nelucrătoare sau în afara orelor legale, însă numai cu încuviințarea expresă a instanței. Acesta normă trebuie coroborată cu art. 684 alin. 1 “ Niciun act de executare nu se va putea face înainte de ora 6:00 și nici după ora 20:00”, articolul având aplicabilitate tocmai în situația prevăzută de art. 364 alin 2, când este necesar acordul părții adeverse sau al unei alte persoane.

Norma este una cu caracter de protecție față de partea adversă sau o altă parte, tocmai pentru a nu exista o intruziune agresivă în viața privată a acesteia. Totuși, norma de la art. 365 nu trebuie interpretată limitativ ci trebuie adaptată fiecărei situații pe care executorul judecătoresc o întâlnește în practică. Spre exemplu, dacă constarea unei stări de fapt nu implică acordul părții adeverse sau al unei alte persoane, iar faptul care urmează a fi constat are loc doar într-o anumită perioadă în afara orelor menționate în art. 684, constatarea ar putea avea loc fără încuviințarea instanței.

În practică, această procedură este des utilizată înaintea unui proces de partaj, în cazurile în care bunurile se află în folosința exclusivă a unuia dintre coproprietari sau devălmași și există pericolul ca unele să dispară ori să fie ascunse. La procesul verbal de constatare se pot anexa chiar fotografii de la fața locului în vederea reliefării celor constatate, acestea urmând să facă parte integrantă din procesul verbal.

Ce avem de făcut în situația în care dorim sa apelăm la aceasta procedură:

1. Să formulăm cererea de constatare a unei stări de fapt către un executor judecătoresc. Așa cum deducem din textul legii aceasta poate fi adresată executorului judecătoresc, necesară fiind doar investirea lui de către partea interesată;

2. Cererea trebuie să conțină toate datele de identificare ale celui care solicită aceasta procedură, descrierea situației exacte asupra căreia se dorește efectuarea constatării, precum și motivarea caracterului urgent.

3. Cererea trebuie semnată și după caz se va anexa acesteia dovada calității de reprezentant

4. După caz se va anexa încheierea instanței privind încuviințarea efectuării constatării.

Ce face executorul judecătoresc după primirea cererii:

1. Înregistrează cererea depusă de petent, atât prin aplicarea vizei de intrare, cât și prin completarea registrelor specifice;

2. Verifică daca există datele părții pe cerere, dacă este semnată și dacă s-a depus dovada calității de reprezentant

3. Executorul judecătoresc va verifică dacă este necesar acordul unei alte părți pentru efectuarea constatării.

Căi de atac ale procesului verbal de constatare

Exercitarea unei căi de atac împotriva procesului verbal de constatare a generat multe discuții controversate în doctrină dar și în jurisprudență, o parte din doctrină fiind de părere că împotriva procesului verbal de constatare se poate formula contestație la executare, deoarece îl consideră act de executare. Într-o altă opinie, procesul verbal de constatare nu este considerat act de executare, ci doar mijloc de probă care poate fi contestat sau eliminat de către partea adversă sau de instanțele de judecată.

Pentru cea din urmă opinie, am identificat „Decizia 278/2018 [R] referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 364 din Codul de procedură civilă”, care o susține și pe care o voi cita. Astfel, “Curtea a reținut că nu se încalcă accesul liber la justiție şi dreptul la apărare, întrucât înlăturarea procesului-verbal de constatare a unei stări de fapt se face după regulile din materia probațiunii, partea interesată putând contesta respectiva probă în cauza în care va fi folosită. De asemenea, având puterea doveditoare a înscrisului autentic, poate fi invocată nulitatea absolută a procesului-verbal potrivit art. 271 alin. (1) din Codul de procedură civilă, care prevede că: "înscrisul autentic întocmit fără respectarea formelor prevăzute pentru încheierea sa valabilă ori de o persoană incompatibilă, necompetentă sau cu depășirea competenței este lovit de nulitate absolută, dacă legea nu dispune altfel." [i]

Situații în care nu este necesară constatarea unei stări de fapt

Nu se poate efectua constatarea unei stări de fapt atunci când situația ar impune anumite cunoștințe de specialitate executorului judecătoresc. Spre exemplu, executorul judecătoresc ar fi investit cu o cerere să întocmească un proces verbal în care să constate că lucrările de consolidare care s-au efectuat asupra unei clădiri nu ar fi conforme, în aceasta situație fiind necesar un expert.

O alta situație în care nu ar fi indicat să se întocmească procese verbale de constatare ar fi cea în care în speța în care se solicită constatarea, legea ar indica faptul că, procesele verbale se întocmesc în cadrul altei proceduri.

Concluzii

Procesul verbal de constatare este un instrument util pentru orice justițiabil, atât persoană fizică cât și juridică, și care vine în sprijinul acestuia pentru a face mai facilă sarcina probei în anumite situații și îl poate scuti de costurile mai mari ale altor probe.

Totodată, avantajul acestei proceduri speciale este și faptul că, are forța probantă a înscrisului autentic, fiind întocmit de executorul judecătoresc care este învestit cu autoritate publică. Totuși nu se poate omite și dezavantajul acestei proceduri, acesta fiind impredictibilitatea, întrucât ultimul cuvânt cu privirea la eficiența procesului verbal de constatare rămâne în sarcina instanțelor de judecată, pentru care exista o practică neunitară privind luarea sau nu în considerare a acestei probe.

Un articol semnat de către cons. jur. Mihaela Ruxandra Opran.

---

(1) Decizia 278/2018 [R] referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 364 din Codul de procedură civilă, pronunțată de Curtea Constituțională;

(2) Legea 188/2000 privind executorii judecătorești;

(3) Codul de Procedură Civilă;

(4)Revista Română de executare silită nr. 2/2016 în articolul intitulat “Constatarea unei stări de fapt de către executorul judecătoresc”, publicat de către dna. executor Nicoleta Răduță;

(5)Revista Română de executare silită nr. 4/2013, articolul „Atribuţiile executorului judecătoresc în diferitele proceduri speciale”, publicat de către d-na judecător Evelina Oprina;